El artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital regula el derecho de separación de los socios o accionistas en caso de falta de distribución de dividendos.

Este artículo, en vigor desde el 1 de enero de 2017, reconoce al socio o accionista de una sociedad no cotizada la posibilidad de separarse de la sociedad cuando concurran los siguientes requisitos legalmente establecidos:

  1. Que haya transcurrido un plazo mínimo de cinco ejercicios desde la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil correspondiente sin que se hayan repartido dividendos a los socios.
  2. Que la sociedad disponga de beneficios legalmente suficientes para poder proceder al reparto de dividendos en el ejercicio cuyas cuentas anuales resultan aprobadas.
  3. Que la junta general no haya acordado la distribución como dividendo de, como mínimo, un tercio (1/3) de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
  4. Que el socio que pretenda ejercitar el derecho de separación haya votado en la junta general a favor de la distribución de los beneficios obtenidos por la sociedad.
  5. Que el socio ejercite el derecho de separación en el plazo de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.

En base a los requisitos previamente enumerados, debemos realizar una serie de precisiones, consistentes en las siguientes:

  • El derecho de separación del socio por falta de reparto de dividendos no resulta de aplicación en las sociedades cotizadas.
  • Por beneficios procedentes de la explotación del objeto social, se entienden los procedentes de la actividad ordinaria de la empresa, debiendo excluir por tanto, los beneficios extraordinarios.
  • El ejercicio de este derecho es potestativo, ligado por tanto a la libre voluntad del socio.

Se encuentran legitimados para el ejercicio de este derecho los socios o accionistas que hubiesen votado a favor del reparto de dividendos, esto es: (i) los que hayan votado en contra de la retención del reparto, (ii) los titulares de acciones o participaciones sin voto, (iii) los que se hayan abstenido o (iv) hubieran votado en blanco, (v) así como los socios ausentes o (vi) que hayan sido privados ilegítimamente del derecho de voto, y (vi) los socios morosos por impago de desembolsos pendientes.

Una vez adoptado el acuerdo que origine el derecho de separación (salvo que se haya adoptado en junta universal), el mismo debe ser (i) publicado en el BORME o (ii) comunicado por escrito a cada uno de los socios que no hayan votado a favor del acuerdo o que desconozcan el hecho que dé lugar al nacimiento de tal derecho.

Para poder ejercer el derecho de separación, el socio o accionista que se encuentre legitimado deberá dirigir una comunicación a la sociedad a través de cualquier método fehaciente en derecho indicando la decisión de ejercer tal derecho.

El efecto principal del ejercicio del derecho de separación, además de la pérdida de la condición de socio o accionista, consiste en el nacimiento del derecho por parte del socio separado a percibir el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones.

El valor razonable de las acciones o participaciones sociales como consecuencia de la separación podrá ser determinado a través de los siguientes sistemas:

1º.- Por mutuo acuerdo entre la sociedad y el socio afectado sobre el valor razonable de las acciones o participaciones sociales o, en su caso, sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración.

2º.- En defecto de acuerdo, por valoración realizada por un experto independiente, designado por el registro mercantil del domicilio social, bien por solicitud de la sociedad o por el titular de las acciones o participaciones objeto de valoración.

Dependiendo de las circunstancias, posteriormente la sociedad procederá o bien (i) a la adquisición de las acciones o participaciones por parte de la sociedad, previa autorización por la junta general, o en su caso (ii) a la amortización de las participaciones o acciones por parte de la sociedad, con la posterior reducción del capital social.

En ambos casos deberá otorgarse la correspondiente escritura pública, conteniendo una serie de menciones dependiendo de las circunstancias y procedimiento de separación.

Debido a la redacción dada por el legislador al artículo 348 bis de la LSC, así como de la escasa jurisprudencia existente al respecto, surgen múltiples incógnitas al respecto de la interpretación y de las consecuencias de la aplicación de este precepto normativo, generando una inseguridad jurídica y una serie de dudas en torno al ejercicio del derecho de separación, que provoca que en la actualidad deba analizarse de forma pormenorizada y detallada cada supuesto concreto.

En base a lo anteriormente expuesto, ¿podríamos establecer una cláusula estatutaria restringiendo o renunciando al ejercicio del derecho de separación? ¿en su caso, podríamos introducir dicha posibilidad como pacto parasocial?

Estas circunstancias deberán ser estudiadas en cada caso dependiendo de las circunstancias existentes en cada sociedad, sin perjuicio de que la doctrina mayoritaria tienda en la actualidad hacia una interpretación favorable a la posibilidad de su limitación o renuncia en los estatutos sociales (más discutida) o en un pacto parasocial (mayor nivel de aceptación), siempre y cuando el acuerdo se adopte por unanimidad de los socios.

En este sentido, habremos de estar pendientes del desarrollo jurisprudencial por parte de los Juzgados y Tribunales, así como de la doctrina que emane de la Dirección General de los Registros y del Notariado, sobre la posibilidad de inscribir o no un precepto estatutario renunciando al derecho de separación por falta de reparto de dividendos.

En todo caso, queda patente que debemos ser prudentes en la ejecución del ejercicio del derecho de separación, tanto desde la perspectiva de la sociedad como de los socios, debiendo observar todos los requisitos legales y estatutarios, así como los principios del derecho mercantil, con el objeto de evitar un posible abuso de derecho, tanto por parte de los socios mayoritarios como de los socios minoritarios.

 

Guillermo Martínez López

Enero 2017